Konventionalstrafe möglich bei Nichtantreten einer Stelle

Eine Stelle neu zu besetzen, ist immer mit Aufwand verbunden, speziell wenn es um eine Führungsstelle geht. Man muss Inserate schalten, in vielen Fällen eine Stellenvermittlung engagieren und aus mehreren Kandidaten den geeigneten auswählen. Und dann tritt dieser von Anfang an die Stelle nicht an oder kündigt, bevor das Arbeitsverhältnis überhaupt begonnen hat. Diese Situation kommt immer wieder vor, sagt Stefan Visentin von der Delité AG. Beim Vermitteln von Dauerstellen stösst man laut Visentin immer wieder auf Situationen, in denen die Kandidaten sich mehrere Möglichkeiten offen halten. Das beste Angebot wird angenommen, auch wenn der Kandidat vorher schon einen oder mehrere Arbeitsverträge abgeschlossen hat. Es kann auch andere Gründe geben, eine Stelle erst gar nicht anzutreten, zum Beispiel Schwangerschaft.

Kündigung vor Stellenantritt?

Nach OR 335 b kann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden. Als Probezeit gilt, wenn nichts anderes vereinbart wurde, der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses, wobei eine Probezeit längstens drei Monate dauern darf. Es gibt unter den Juristen verschiedene Ansichten darüber, ob man eine Stelle vor Antritt kündigen kann:

• Die Kündigung gilt erst von dem Datum an, an dem das Arbeitsverhältnis hätte beginnen sollen. Diese Ansicht wird damit begründet, dass nur ein Arbeitsverhältnis kündbar ist und dieses erst mit dem Stellenantritt entsteht. Ausserdem gibt es sogar die Meinung, dass bei einer vorzeitigen Kündigung die ordentliche Frist anzuwenden sei.
• Eine Kündigung sei nichtig, wenn sie vor oder gleich nach Stellenantritt ausgesprochen wird.
• Die liberale Meinung ist, dass beide Parteien schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses eine uneingeschränkte Kündigungsmöglichkeit haben. Das Recht auf Schadenersatz könne allenfalls bei illoyalem Verhalten bestehen.

Rechte des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann nach OR Art. 337 d, wenn ein Angestellter ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht antritt oder sie fristlos verlässt, eine Entschädigung verlangen, die einem Viertel des Lohns für einen Monat entspricht. Ausserdem hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens. Was zum Schaden des Arbeitgebers zählt, kann schwierig zu beurteilen sein. Beispielsweise können Schäden durch Umsatzeinbussen entstehen oder allfälligen Mehrlohn für einen Temporärangestellten, sowie für Überstunden der übrigen Angestellten. Ob die Kosten für die Suche nach einem neuen Mitarbeiter zum Schaden gehören, darüber kann man sich streiten. Man kann die Ansicht vertreten, dass diese auch dann angefallen wären, wenn der Angestellte die Stelle ordnungsgemäss gekündigt hätte. Anderseits entstehen durch eine dringende Suche höhere Mehrkosten als dann, wenn man sich Zeit lassen kann. Dazu ist einzukalkulieren, dass der Arbeitgeber zeitweise den Lohn für den säumigen Angestellten spart. Ist dem Arbeitgeber kein oder nur ein geringerer Schaden erwachsen, als er der Entschädigung gemäss dem vorstehenden Absatz entspricht, so kann sie der Richter nach seinem Ermessen herabsetzen, beispielsweise wenn der säumige Stellenkandidat nachweisen kann, dass die Stelle auch ohne ihn gleich wieder besetzt wurde oder der Arbeitgeber nichts gegen den drohenden Schaden unternommen hat.

Wichtig: Erlischt der Anspruch auf Entschädigung nicht durch Verrechnung, so ist er durch Klage oder Betreibung innert 30 Tagen seit dem Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle geltend zu machen. Andernfalls ist der Anspruch verwirkt (OR Art. 337 d).

Arbeitsvertrag ohne Probezeit

Natürlich liesse sich durch Weglassen einer Probezeit eine rasche Kündigung vermeiden. OR Art. 335 über Kündigungen gehört jedoch zu den Vorschriften, die man nicht zuungunsten einer Partei abändern darf (OR Art. 361). Anderseits heisst es in OR Art. 335 b: Durch schriftliche Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden. Die Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden. Daraus haben viele Juristen und auch das Bundesgericht den Schluss gezogen, dass man die Probezeit verkürzen oder weglassen kann. Dies sollte man aber klar regeln. Wenn nämlich nichts anderes vereinbart ist, besteht nach OR Art. 335 b ein Monat Probezeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen.

Ausserdem ist für befristete Arbeitsverträge eine Probezeit im Gesetz nicht vorgesehen. Man kann sie zwar vereinbaren, aber man muss es nicht. Dazu hat ein befristeter Arbeitsvertrag den Vorteil, dass der Angestellte, wenn er die Stelle angetreten hat, nicht schon nach wenigen Monaten regulär kündigen kann. Natürlich kann man auch ein befristetes Arbeitsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Dauer stillschweigend oder mit Vereinbarung fortsetzen. Dann gilt es als unbefristetes Arbeitsverhältnis. Allerdings gelten auch da bei Nichtantritt oder ungerechtfertigtem Verlassen der Arbeitsstelle die Bestimmungen von OR Art. 337 d.

Höhere Strafe nicht erlaubt

Dabei stellt sich die Frage, ob man bei Führungskräften eine höhere Konventionalstrafe vereinbaren kann für den Fall, dass die Stelle nicht angetreten wird. Das ist nach OR Art. 361 nicht möglich. OR Artikel 337 d gehört zu den Vorschriften, von denen durch Abrede, Normal­arbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag weder zugunsten oder zuungunsten des Arbeitgebers abgewichen werden darf. Hingegen kann man gleich im Arbeitsvertrag eine Entschädigung im Rahmen des Gesetzes vereinbaren. Im alten Gesamtarbeitsvertrag der SBB gab es beispielsweise die folgende Vereinbarung unter Ziffer 192 «Ungerechtfertigter Nichtantritt oder Verlassen der Arbeitsstelle»:

1. Tritt die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht an oder verlässt sie oder er die Stelle fristlos, so hat die SBB Anspruch auf eine Entschädigung in der Höhe eines Viertels des Monatslohns.

2. Der Ersatz weiteren Schadens bleibt vorbehalten.

Seit dem Jahr 2011 wurden einige Punkte des GAV geändert. Dieser gehört nicht dazu. Vereinbarungen, die in einem GAV möglich sind, lassen sich auch in einem Einzelarbeitsvertrag einfügen.